Mi è stato chiesto un chiarimento in merito alle eventuali responsabilità della Società X qualora concedesse a società terze, mediante la procedura cosiddetta di “avvalimento”, il diritto di utilizzare propri requisiti o capacità, sia di natura materiale (mezzi, attrezzature, forza lavoro) che di natura immateriale (capacità economica finanziaria, fatturato, attestazione SOA).
Tale possibilità viene riconosciuta dal codice degli appalti pubblici D.Lgs.163/2006 all’art.49 che prevede che: “Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto”.
Pertanto con la suddetta procedura il concorrente che non possiede alcuni dei requisiti richiesti per la partecipazione ad un appalto pubblico può “prendere in prestito”, da una società terza, i suddetti requisiti.
L’impresa ausiliaria (cosiddetta l’impresa che concede in prestito i propri requisiti) dovrà produrre tutta una serie di documenti nonché dichiarazioni che attestano l’esistenza dei requisiti richiesti e la volontà di “prestare” questi requisiti ad altra impresa.
Sempre l’art. 49, al suo comma 4, recita: “Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.
Vale a dire che la società ausiliaria, qualora conceda in avvalimento ad altra impresa le proprie qualifiche, requisiti od altro, sarà ritenuta responsabile, in solido, per qualsiasi inadempimento di quest’ultima alle prestazioni previste nel contratto. L’obbligazione è in solido, ai sensi dell’art. 1292 del Codice Civile, quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione, in modo che ciascuno può essere costretto all’adempimento per la totalità e l’adempimento da parte di uno libera gli altri.
Il testo dell’articolo 49 è inequivocabile: la Società X può essere chiamata ad adempiere le obbligazioni nascenti dal contratto in capo all’impresa che si è avvalsa dei suoi requisiti.
Si potrebbe pensare che tale responsabilità possa o debba essere limitata alle sole prestazioni fornite dalla società ausiliaria. Ma così non. Per esempio nei casi di nolo a freddo potrebbe sembrare esagerato responsabilizzare l’ausiliario per tutte le obbligazioni assunte dal soggetto “avvalso” nei confronti della stazione appaltante, dato che la prestazione del primo si limiterebbe nel mettere a disposizione dell’impresa aggiudicataria un determinato macchinario.
Tale limitazione di responsabilità sarebbe, però, difficilmente applicabile qualora le “prestazioni” dell’ausiliario consistano non nella messa a disposizione di beni o mezzi, ma piuttosto di requisiti immateriali, quali capacità economica-finanziaria, certificazioni, attestazioni…etc.
L’art 49 del D.Lgs 163/06 stabilisce, tuttavia, che l’impresa che intende ricorrere all’ausilio di soggetti terzi debba fornire “…..specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria” e, soprattutto, debba presentare una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto “le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
Da ciò se ne deve dedurre che la responsabilità solidale posta a carico dell’impresa ausiliaria non può essere limitata alle prestazioni effettivamente svolte dall’impresa ausiliaria stessa, dato che l’avvalimento consiste in una procedura con la quale le imprese uniscono od integrano i propri requisiti in una sorta di commistione dalla quale, poi, risulta assai difficile operare una ripartizione dei rispettivi ambiti di responsabilità, sia che si tratti di interventi di tipo materiale come un nolo a freddo sia interventi immateriali come può essere un’attestazione Soa.
Tale orientamento dottrinale è confermato anche da sentenze del TAR, anche se ancora scarse sull’argomento, che confermano che “l'impresa ausiliaria diviene quindi titolare passivo di un'obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, e tale obbligazione si perfeziona con l'aggiudicazione e la stipula a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti; egli risponderà pertanto a titolo di responsabilità contrattuale dell'inadempimento delle promesse fatte all'amministrazione”.
Pertanto qualora la Società X conceda ad altra impresa la possibilità di utilizzare i propri requisiti, la stessa sarà ritenuta responsabile in solido con l’impresa che si è avvalsa dei suddetti requisiti per qualsiasi inadempimento relativo al contratto d’appalto.
